<strong>特許法上の発明とは（産業上の利用可能性）</strong>

特許法上の発明（産業上の利用可能性）の概要

特許法第２条１項に「この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。」と、特許法上の発明が定義されています。

特許法第２条１項に規定の特許法上の発明に該当しない場合には、特許法第２９条柱書違反として拒絶されます。

特許法第２９条柱書には、「産業上利用することができる発明をした者は、…、その発明について特許を受けることができる。」と規定されています。

産業上利用することができる発明とは、特許法上の発明と同義です。

この特許法第２９条柱書は、拒絶理由で、特許出願した発明が、産業上利用することができる発明で無い場合、つまり、特許法上の発明に該当しない場合には、その特許出願が拒絶されます。

また、特許法第２９条柱書は、無効理由でもあります。

よくテレビで、芸能人が「発明した」と言っていますが、その殆どは、特許法上の発明で無い場合が多いです。

例えば、人為的な取り決めや、技能は、特許法上の発明では無く、もし特許出願されたとしても、産業上利用することができる発明で無いとして、拒絶されます。

”発明”とは何なのか？-プロレス技は発明なのか？というコラムを書きましたので、読んで頂ければ幸いです。
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特許法上の発明とは

「自然法則」とは、自然界において経験によって見いだされる法則をいいます。

従って、人間の精神活動によって案出される法則や取り決め等は、自然法則ではありません。

例えば、計算方法、暗号作成方法、心理法則等は、自然法則を利用していないので、特許法上の発明ではありません。

特許法上の発明とされるには、自然法則を利用したものでなければなりません。

従いまして、自然法則それ自体（万有引力の法則等）や、永久機関のように自然法則に反するものは、特許法上の発明ではありません。

一定の確実性をもって同一結果を反復できることが必要です。

但し、必ずしも１００％の確実性は不要です。

例えば、真珠の養殖方法は、特許法上の発明です。

コンピュータプログラムも特許法上の発明であることが、平成１４年の特許法改正によって明文化されました。

医薬品も特許法上の発明です。

特許法上の発明に該当しないもの（特許審査基準）

(i) 自然法則自体

「発明」は、自然法則を利用したものでなければならないから、エネルギー保存の法則、万有引力の法則などの自然法則自体は、「発明」に該当しません。

(ii) 単なる発見であって創作でないもの

「発明」は、創作されたものでなければならないから、発明者が目的を意識して創作していない天然物(例：鉱石)、自然現象等の単なる発見は、「発明」に該当しません。

しかし、天然物から人為的に単離した化学物質、微生物等は、創作されたものであり、「発明」に該当します。ｌ

(iii) 自然法則に反するもの

請求項に係る発明を特定するための事項(以下この部において「発明特定事項」という。)の少なくとも一部に、エネルギー保存の法則などの自然法則に反する手段(例：いわゆる「永久機関」)がある場合は、請求項に係る発明は、「発明」に該当しません。

(iv) 自然法則を利用していないもの

(１) 自然法則以外の法則(例：経済法則)
(２) 人為的な取決め(例：ゲームのルールそれ自体)
(３) 数学上の公式
(４) 人間の精神活動
(５) 上記(１)から(４)までのみを利用しているもの(例：ビジネスを行う方法それ自体)

以下、特許審査基準から抜粋

(自然法則を利用していないものの例)

例 1：コンピュータプログラム言語(上記(２)に該当する。)

例 2：徴収金額のうち十円未満を四捨五入して電気料金あるいはガス料金等を徴収する集金方法(上記(５)に該当する。)

例 3：原油が高価で飲料水が安価な地域から飲料水入りコンテナを船倉内に多数積載して出航し、飲料水が高価で原油が安価な地域へ輸送し、コンテナの陸揚げ後船倉内に原油を積み込み、出航地へ帰航するようにしたコンテナ船の運航方法

例 4：予め任意数の電柱をもって A 組とし、同様に同数の電柱によりなる B 組、C 組、D 組等、所要数の組を作り、これらの電柱にそれぞれ同一の拘止具を取り付けて広告板を提示し得るようにし、電柱の各組毎に一定期間ずつ順次にそれぞれ異なる複数組の広告板を循回掲示することを特徴とする電柱広告方法

例 5：遠隔地にいる対局者間で将棋を行う方法であって、自分の手番の際に自分の手をチャットシステムを用いて相手に伝達するステップと、対局者の手番の際に対局者の手をチャットシステムを用いて対局者から受け取るステップとを交互に繰り返すことを特徴とする方法

(説明)
チャットシステムという技術的手段を利用した部分があるが、全体としては、遠隔地にいる対局者との間で交互に手番を繰り返して将棋を行うという人為的な取決めのみを利用した方法にすぎないため、「発明」に該当しない。

例 6：遊戯者ごとに n×n 個(n は 3 以上の奇数)の数字が書かれたカードを配付し、各遊戯者が自己のカードに、コンピュータによる抽選で選択された数字があればチェックを行い、縦、横、斜めのいずれか一列の数字について、いち早くチェックを行った遊戯者を勝者とする遊戯方法

(説明)
コンピュータによる抽選という技術的手段を利用した部分があるが、全体としては、遊戯者が自己のカードに抽選で選択された数字があればチェックをして、いち早く一列の数字についてチェックを行った遊戯者を勝者とするというゲームのルールのみを利用した遊戯方法にすぎないため、「発明」に該当しない。

(v) 技術的思想でないもの

以下、特許審査基準から抜粋

(1) 技能(個人の熟練によって到達し得るものであって、知識として第三者に伝達できる客観性が欠如しているもの)

例 1：ボールを指に挟む持ち方とボールの投げ方に特徴を有するフォークボールの投球方法

(2) 情報の単なる提示(提示される情報の内容にのみ特徴を有するものであって、情報の提示を主たる目的とするもの)

例 2：機械の操作方法又は化学物質の使用方法についてのマニュアル

例 3：録音された音楽にのみ特徴を有する CD

例 4：デジタルカメラで撮影された画像データ

例 5：文書作成装置によって作成した運動会のプログラム

例 6：コンピュータプログラムリスト(コンピュータプログラムの、紙への印刷、画面への表示等による提示(リスト)そのもの)
なお、情報の提示(提示それ自体、提示手段、提示方法等)に技術的特徴があるものは、情報の単なる提示に当たらない。

例 7：テレビ受像機用のテストチャート

(説明)
テストチャートそれ自体に技術的特徴がある。

例 8：文字、数字、記号からなる情報を凸状に記録したプラスチックカード

(説明)
エンボス加工によりプラスチックカードに刻印された情報を型押しすることで転写することができ、情報の提示手段に技術的特徴がある。

(3) 単なる美的創造物

例 9：絵画、彫刻等

(vi) 発明の課題を解決するための手段は示されているものの、その手段によっては、課題を解決することが明らかに不可能なもの

以下、特許審査基準から抜粋

例：中性子吸収物質(例えば、ホウ素)を溶融点の比較的高い物質(例えば、タングステン)で包み、これを球状とし、その多数を火口底へ投入することによる火山の爆発防止方法

(説明)
火山の爆発は、火口底においてウラン等が核分裂することに起因するという、誤った因果関係を前提としている。

ビジネスモデル特許について

最近、ビジネスモデル特許についての問い合わせが多いです。

しかし、お客様がビジネスモデル特許と思っているものは、人為的な取り決めである場合が多く、法上の発明で無い場合が多いです。

法上の発明として認められるためには、その発明が「自然法則」を利用していなければなりません。

全て人間が執り行う方法は、法上の発明では無いです。

一方で、コンピュータを用いて行う方法は、「自然法則」を用いているといえ、法上の発明に該当します。

例えば、ピザの配達において、受注から３０分経過して配達を完了した場合に、無料券をお客様に発行するという方法は、人為的取り決めであり、自然法則を利用していないので、法上の発明で無く、ビジネスモデル特許では有りません。

一方で、お客様がスマートフォンを用いてピザの配達を依頼し、配達人もスマートフォンでピザの配達完了をタップするシステムにおいて、依頼時間から配達完了時間まで30分以上経過した場合に、お客様のスマートフォンに次回無料クーポンを送信するというシステムは、コンピュータを用いていますので、自然法則を利用しているといえ、法上の発明であり、ビジネスモデル特許に該当します（新規性・進歩性の問題は別です）。

産業上利用することができる発明とは

特許法第２９条柱書に規定されている「産業上利用」とは、発明が一般発明として実施し得ることをいい、単に学術的、実験的にのみ利用できる発明を排除するの意味です。

「産業」とは、工業、鉱業、農業、水産業等の生産業を意味しますが、特許法法では自然法則を利用している（特許法第２条第１項）との観点から、運輸業、通信業等の生産を伴わない補助的産業も含まれます。

保険業、金融業、広告業等のサービス業であっても、自然法則を利用すれば、産業に含まれます。

例えば、コンピュータを使った、受注システムは、法上の発明になります。

一方で、人為的取り決めは、自然法則を利用していないので、法上の発明にはなりません。

「利用」は、将来において利用の可能性があれば足りると解されます。

基本的発明は、起業家に相当の期間を要するという現実及び特許制度の目的からみて、そのような発明にこそ、企業化を奨励し保護する必要が有ると考えられるからです。

「産業上利用できる発明」について、経済性は必要無いと解されます。

利益をあげ得るかどうかは、発明の技術的価値とは無関係ですし、経済的価値はその時点の社会状況に左右されるからです。

技術的不利益を伴うものであっても、原則として産業上の利用性は否定されません。

新しい効果を創造する場合には、通常、何らかの不利益を伴い、また、その不利益も、改良等により、除去し得る場合が多いからです。

「産業上利用」に該当しないもの

①人間を手術、治療又は診断する方法

人間を手術、治療又は診断する方法、つまり、「医療行為」は、法上の発明では無いです。

医療機器や医薬、人間から採取したものを処理する方法等は、法上の発明です。

「人間を手術する方法」であれば、美容整形のような治療や診断を目的としないものや、手術のための予備的処置（麻酔方法）も含まれ、これらは、法上の発明では無いです。

「人間を治療する方法」には、人間を手術、治療又は診断するために、人間の内部もしくは外部の状態、又は人間の各器官の形状もしくは大きさを計測する方法等が含まれ、これらは法上の発明では無いです。

②業として利用できない発明

例えば、喫煙方法のように個人的にのみ利用される発明や、学術的、実験的にのみ利用される発明等

③明らかに実施できない発明

例えば、オゾン層の減少に伴う紫外線の増加を防ぐために、地球表面全体を紫外線吸収プラスチックで覆う方法

外科手術方法事件（東京高等裁判所平成１４年４月１１日判決）

医薬や医療機器の場合，たといそれが特許の対象となったとしても，それだけでは，現に医療行為に当たろうとする医師にとって，そのとき現在自らの有するあらゆる能力・手段（医薬，医療機器はその中心である。）を駆使して医療行為に当たることを妨げるものはなく，医師は，何らの制約なく，自らの力を発揮することが可能である。

医師が本来なら使用したいと考える医薬や医療機器が，特許の対象となっているため使用できない，という事態が生じることはあり得るとしても，それは，医師にとって，それらを入手することができないという形でしか現れないことであるから，医師が，現に医療行為に当たろうとする時点において，そのとき現在自らの有する能力・手段を最大限に発揮することを妨げることにはならない。医師は，これから自分が行おうとしていることが特許の対象になっているのではないか，などということは，全く心配することなく，医療行為に当たることができるのである。

医療行為の場合，上記とは状況が異なる。医療行為そのものにも特許性が認められるという制度の下では，現に医療行為に当たる医師にとって，少なくとも観念的には，自らの行おうとしている医療行為が特許の対象とされている可能性が常に存在するということになる。

しかも，一般に，ある行為が特許権行使の対象となるものであるか否かは，必ずしも直ちに一義的に明確になるとは限らず，結果的には特許権侵害ではないとされる行為に対しても，差止請求などの形で権利主張がなされることも決して少なくないことは，当裁判所に顕著である。

医師は，常に，これから自分が行おうとしていることが特許の対象になっているのではないか，それを行うことにより特許権侵害の責任を追及されることになるのではないか，どのような責任を追及されることになるのか，などといったことを恐れながら，医療行為に当たらなければならないことになりかねない。

医療行為そのものを特許の対象にする制度の下では，それを防ぐための対策が講じられた上でのことでない限り，医師は，このような状況で医療行為に当たらなければならないことになるのである。

医療行為に当たる医師をこのような状況に追い込む制度は，医療行為というものの事柄の性質上，著しく不当であるというべきであり，我が国の特許制度は，このような結果を是認するものではないと考えるのが，合理的な解釈であるというべきである。

そして，もしそうだとすると，特許法が，このような結果を防ぐための措置を講じていれば格別，そうでない限り，特許法は，医療行為そのものに対しては特許性を認めていないと考える以外にないというべきである。

ところが，特許法は，医薬やその調合法を，飲食物等とともに，不特許事由から外すことにより、これらを特許の保護の対象に加えることを明確にした際にも，医薬の調合に関する発明に係る特許については，「医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する行為及び医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する医薬」にはその効力が及ばないこととする規定（特許法６９条３項）を設ける，という措置を講じたものの，医療行為そのものに係る特許については，このような措置を何ら講じていないのである。

特許法は，前述のとおり，１条において，「この法律は，発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」と規定し，２９条１項はしら書きにおいて，「産業上利用することができる発明をした者は，次に掲げる発明を除き，その発明について特許を受けることができる。」と規定しているものの，そこでいう「産業」に何が含まれるかについては，何らの定義も与えていない。

また，医療行為一般を不特許事由とする具体的な規定も設けていない。そうである以上，たとい，上記のとおり，一般的にいえば，「産業」の意味を狭く解さなければならない理由は本来的にはない，というべきであるとしても，特許法は，上記の理由で特許性の認められない医療行為に関する発明は，「産業上利用することができる発明」とはしないものとしている，と解する以外にないというべきである。

医療行為そのものについても特許性が認められるべきである，とする原告の主張は，立法論としては，傾聴すべきものを有しているものの，上記のとおり，特許性を認めるための前提として必要な措置を講じていない現行特許法の解釈としては，採用することができない。