不使用取消審判の概要
不使用取消審判とは、登録商標が継続して３年以上日本国内において使用されていない場合に、その登録商標を取り消すことを請求する審判をいいます（商標法第５０条）。
日本では、商標の現実の使用の有無を問わずに、商標法第３条第１項柱書、第３条１項各号、第４条第１項各号等の登録要件を満たす商標に対して商標権を付与する登録主義を採用しています。
このため、登録商標が使用されない場合でも商標権は存続します。
しかし、商標権は商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来の姿であり、一定期間登録商標が使用されない場合には、保護すべき信用が発生しないか、発生した信用も消滅してその保護の対象が無くなったと考えられます。
このような不使用商標が存続することは、第三者の商標選択の余地を狭めることになります。
そこで、不使用商標の個別的整理を図るため、不使用取取消審判が設けられています。
なお、不使用取消審判は、”何人も”請求することができます。
商標権侵害等の利害関係人だけでは無く、これから商標権を取得しようとしている第三者であったとしても不使用取消審判を請求することができます。
商標法第５０条の条文
商標法第５０条１ 継続して三年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。２ 前項の審判の請求があつた場合においては、その審判の請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者は、その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない。ただし、その指定商品又は指定役務についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは、この限りでない。３ 第一項の審判の請求前三月からその審判の請求の登録の日までの間に、日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をした場合であつて、その登録商標の使用がその審判の請求がされることを知つた後であることを請求人が証明したときは、その登録商標の使用は第一項に規定する登録商標の使用に該当しないものとする。ただし、その登録商標の使用をしたことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは、この限りでない。
不使用取消審判の要件
①継続して３年以上、日本国内において使用していないこと（商標法第５０条第１項）
「継続して」であるので、３年間に一度でも商標を使用していれば、取消を免れます。
ここで、３年間の商標の不使用は、①商標権が設定登録されてから一度も使用すること無く３年が経過した場合、②商標権の設定登録後は使用していたが、途中から３年以上商標を使用していなかった場合があります。
「日本国内」であるので、外国で商標を使用していても、商標の取消は免れません。日本国内で商標の信用が発生しているとはいえないからです。
不使用取消審判の請求前３ヶ月前から審判請求の登録の日までの間に使用した場合であって、審判請求されることを知って商標を使用したことを不使用取消審判の請求人が証明したときには、登録商標の使用とは認められません（商標法第５０条第３項）。商標登録の取り消しを回避するための駆け込み使用を防止するための規定です。
②商標権者、専用実施権者、通常実施権者又は団体の構成員のいずれもが使用していないこと（商標法第５０条第１項、第３１条の２第３項）
上にあげたいずれかの者が使用すれば、登録商標に業務上の信用が化体するからです。
「通常実施権」は、未登録でも良いです。
③各指定商品又は指定役務について登録商標の使用をしていないこと（商標法第５０条第１項）
「指定商品又は指定役務」とは、商標公報に記載されている指定商品・指定役務のことを指し、指定商品・指定役務に類似する指定商品・指定役務を使用しても、商標の取り消しを免れません。
「登録商標」とは、商標登録を受けている商標、つまり、商標公報に記載されている商標を指します。書体、文字表示が変更されたもの等、社会通念上同一と認められる商標は含まれ、社会通念上同一と認められる商標を使用していれば、不使用取消審判によって、登録商標が取り消されることは無いです（商標法第５０条第１項かっこ書）。
④不使用について正当理由が無いこと（商標法第５０条第２項但し書）
「正当理由」とは、時限立法、天災地変等のことを指します。
不使用取消審判の審決確定の効果
商標権を取り消す旨の審決が確定すると、その商標権は審判請求登録日に遡及して消滅したものとみなされます（商標法第５４条２項）。
これにより、不使用の商標権に基づく損害賠償請求等の権利行使が回避されます。
不使用取消審判の裁判例
一般市場において商取引の対象とならない物に商標を付しても商標法５０条の使用には当たらない（平成１３年２月２８日判決（平成１２年（行ケ）第109号））
原告は、パンポテンシアは広く一般に講座内容と印刷物の提供を宣伝している旨主張するが、同社が一般市場で宣伝しているのは、「デール・カーネギー・トレーニング」等の名称を付した教育事業講座であり、甲第６、第７号証の印刷物を宣伝しているわけではない。これらの印刷物は、同講座の受講生全員に無償で配布され、受講者以外の者が入手することはできないものであり、同講座を離れて一般市場において商取引の対象となることはないから、商標法上の商品とはいえない。
商標法５０条の適用上、「商品」というためには、市場において独立して商取引の対象として流通に供される物でなければならず、また、「商品についての登録商標の使用」があったというため には、当該商品の識別表示として同法２条３項、４項所定の行為がされることを要 するものというべきである。
判決文全文は↓
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/639/012639_hanrei.pdf
本事案は、商標の使用が争われた事案です。
東京高等裁判所は、受講者全員に無料に配布されたものに商標を使用しても、その配布物は受講者以外の者が入手することはできないものであり、市場において独立して商取引の対象として流通に供される物では無いので、商標の使用にはならないと判断しました。
つまり、市場において独立して商取引の対象として流通に供される物では無い物に商標を付したとしても、自他商品識別機能や宣伝広告機能といた商標の基本的が発揮できないから、商標を使用していることにはならないと判断しているものと考えられます。
市場において独立して商取引の対象として流通に供される物に商標を付して使用しなければ、商標を使用したことにならず、不使用取消審判で商標は取り消されます。
下位概念の指定商品・指定役務を使用していれば、上位概念の指定商品・指定役務は取り消されない（平成21年（行ケ）第10171号）
本事案では、指定商品として、「鋼」 のような上位概念の商品名と「建築用又は構築用の スチール製専用部材」のようなその下位概念に当たる商品名とが並記されている場合に、下位概念の指定商品である「建築用又は構築用の スチール製専用部材」を使用していれば、上位概念の指定商品である「鋼」 も使用されていると認定されました。
判決文全文は↓
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/303/038303_hanrei.pdf
参考PDFは↓
https://www.hanketsu.jiii.or.jp/hanketsu/jsp/hatumeisi/news/201003news.pdf
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